论界定商标侵权使用行为的两步审查法

 牌号运用行动
的功效界定法存在抽象性,难以明晰界定;将牌号运用行动
限制于流通领域的概念值得商榷;牌号运用行动
存在行动
指向性,独立于混杂也许性的判别,后者存在现实依赖性。技巧办事行动
为认定牌号运用行动
、分辩牌号间接侵权和间接侵权供应了启迪。个案中对牌号运用行动
的审查,应该分两步举行,第一步审查该行动
可否乃获得
“经济上风”的行动
,即可否属于贸易行动
;第二步审查行动
人可否哄骗牌号推行

推戴其商品或办事,即可否在商品或办事与牌号之间树立了“经济关连”。 

  要害词牌号运用功效界定法经济关连 

  中图分类号DF5233文献符号码A文章编号1673-8330(2015)02-0028-08 

  弁言 

   我法律王法公法院对牌号侵权认定中的牌号运用行动
采用功效界定法,以为形成牌号侵权的运用行动
必需“起到辨别
商品起源的作用”(牌号意思上的运用,下称“功效界定法”),①不克不及起到符号起源作用的行动
不形成牌号运用行动
,则不形成牌号侵权。②新《牌号法》第48条吸收了现行《牌号法实行条例》第3条划定和司法现实中的做法,从行动
范例和功效效果两方面界定牌号运用行动
本法所称牌号的运用,是指将牌号用于商品、商品包装或容器和
商品交易文书上,或将牌号用于告白宣传、展览和
其余贸易活动中,用于辨认
商品起源的行动
。 

   牌号运用行动
在牌号侵权认定中的件位置及其界定方法在尺度意思上已明确,但在操作层面并不是
毫无争议。“功效界定法”虽然抓住了牌号运用行动
的本色,但在技巧和操作上存在抽象性和恍惚性,而司法现实中的行动
丰盛多样,毕竟怎样在个案中判别可否属于“施展牌号功效”的行动
,成为司法现实和学术会商中争议不竭的话题。 

   牌号运用行动
首先是一种贸易行动
,这是判别牌号运用行动
的第一步。贸易行动
是牌号侵权行动
和不正当竞争行动
的配合特性。牌号侵权行动
本色上是一种试图转移别人贸易而获利的行动
,不正当竞争行动
则是一种试图获得
竞争上风的行动
。欧洲法和美法律王法公法都将贸易行动
作为牌号侵权的前提件,如“按照牌号指令第5条第1款第1项或——若是是欧洲牌号——按照第40/94号划定第9条第1款第1项,牌号一切人有权制止
第三方未经同意运用与注册牌号相反且影响牌号功效的符号表记标帜,若是这类运用发生
在贸易进程中且运用的相干
商品或办事与该注册牌号的商品或办事相反或类似”。③美国《兰哈姆法》第45条同样明确划定“贸易中的运用(use in commerce)”。 

   若是运用行动
发生
在贸易活动的布景中,倾向在于获得
经济上风,则运用相反或近似符号表记标帜的行动
形成贸易进程中的运用行动
。反之,若是行动
倾向并不是
获得
经济上风(竞争上风),则不也许进入牌号法和反不正当竞争法的评估。以搜刮引擎在要害词案件中的法令位置为例,“搜刮引擎将与牌号相反的符号表记标帜(signs)存储为要害词且按照这些要害词安排显示告白的行动
,是为了竞争上风(economic advantage)而实行的贸易行动
”,④因而是一种贸易行动
。 

   然而,“贸易行动
”与“牌号运用行动
”并不是
等同概念,否则牌号侵权行动
与一般不正当竞争行动
无异。怎样将牌号运用行动
从广义的贸易运用行动
中挑选进去,亦即辨别
牌号运用行动
与不正当竞争行动
,就是界定牌号运用行动
的第二步和重点难点所在。本文的基础思路是,经由进程引入牌号法上的技巧行动
,提出界定牌号运用行动
第二步的方法,再用这个尺度阐明

顺叙三种范例的案件、回覆牌号运用行动
独立性的疑难。牌号运用行动
的界定偏重于现实理性,问题的发生和尺度的提出均源于司法现实的堆集和需。因而,本文的写作思路坚持了问题导向,全文以司法现实中发生
的一些案件为索引,测验考试对牌号运用行动
的界定方法和步调提出一些新思考,进而谋求现实上的突破,希望对剖析、解决这一难题供应测验考试性的视角。 

   

   一、“功效界定法”的技巧解读 

   (一)从“行动
特性”说起 

   前已论及,我国新《牌号法》第48条对牌号运用行动
同时划定了“行动
特性”和“功效特性”;我国台湾地区“牌号法”亦同“将牌号用于商品、办事或其有关之工具,或哄骗平面图像、数字影音、电子媒体或其余前言物;足以使相干
消费者认识其为牌号”。所谓“行动
特性”,即必需将牌号用于商品等前言物或贸易活动中;所谓“功效特性”,即必需施展牌号辨认
功效。在牌号法的发展进程中,牌号运用行动
的界定从重视
“行动
特性”开始向重视
“功效特性”转化,“行动
特性”逐渐弱化。 

   早期美法律王法公法求物理标示(physical affixation),即必需在商品、办事或其余前言物上贴附牌号,这是“行动
特性”的典型,现代牌号法上则不作此求。“在前言物上标示牌号”是一种最原始和最基础的牌号运用行动
,它间接表明了该商品或前言物起源于特定商事主体。由于贸易体式格局的更新,只任何能够将符号与商品或办事联络起来的运用,都形成牌号运用行动
,体现了“功效特性”的强化。如美国《反不正当竞争法重述》第18条第2句划定在惯常的贸易活动中以如下体式格局向潜在购置者展现
或使潜在购置者知晓的,则形成将符号用作牌号、商号、集体牌号或证实牌号的行动
——将符号与运用者的商品、办事或业务联络起来,在证实牌号的情形下,则将认证的商品或办事联络起来。 

  再以一个案件详细阐明

顺叙现代牌号法对“行动
特性”的放弃、和
对“功效特性”的强化。甲收集某知名品牌运用当时的空酒瓶,再加添便宜酒精发卖未遂被查扣,怎样定性?甲明显
未在空酒瓶上“物理标示”仿冒牌号,若是严正依照“在前言物上物理标示”的尺度,这类行动
应不受《牌号法》评估。就废弃的空酒瓶而言,空瓶牌号虽然仍存在,但因无酒商品足供表扬,空瓶牌号已丢失辨认
商品起源以供选购的主功效。然而,甲收集该酒瓶并加添便宜酒精,使该牌号表扬酒商品之功效再现,且足以招致相干
消费者混杂误认,该收集空瓶并加添酒精的哄骗行动
,与将牌号用于商品足以使相干
消费者认识其为牌号之运用行动
无异,因而同样形成牌号运用行动
。⑤

(二)技巧行动
的过渡 

   现代牌号法对牌号功效的重视,顺理成章地推动了“功效界定法”成为判别牌号运用的尺度,但不为现实操作层面的判别供应详细启迪,毕竟怎么阐明

顺叙“用作牌号、施展辨认
功效”?突破的要害是技巧行动
的引入。正如在著作权法中的技巧行动
,技巧办事供应者的技巧行动
因存在实质非侵权用处
,而不承当著作权间接侵权责任,但也许因技巧办事供应者的过错而承当著作权间接侵权责任。牌号法中同样需明确技巧办事行动
的法令位置,并遵照相反的情理。 

   技巧办事者因供应技巧办事而收取相应报酬,这类技巧办事行动
是一种获得
经济上风的贸易行动
。但技巧办事行动
本身存在中立性,法令其实不由于系属贸易行动
而科以不法。技巧办事行动
的中立性是指在法令(牌号法)上的中立,而非经济上的中立。之所以存在牌号法上的中立位置,是由于相对涉案牌号而言,技巧办事供应者不哄骗涉案牌号推销贸易、获得
经济上风,但技巧办事行动
供应者仍也许因客观非难性、与辅助行动
的客观结合程度承当配合侵权责任。⑥因而,一旦认定某种行动
系技巧办事供应行动
,则这类行动
不形成牌号运用行动
,该技巧办事供应者不承当牌号间接侵权责任,仅视其可否尽到合理的审查义务承当牌号间接侵权责任。 

   (三)“功效特性”的认定以牌号为前言推行

推戴本身的商品或办事 

   在牌号运用行动
的界定中,所谓“用作牌号”、“必需施展牌号起源辨认
功效”,是指运用人哄骗牌号作为前言推行

推戴本身的商品或办事,简言之,运用人哄骗牌号获利,在牌号与运用主体之间树立起一种经济关连,这是认定牌号运用行动
的要害;反之,若是一种技巧办事行动
不会哄骗牌号推行

推戴运用者的商品或办事,不哄骗牌号获利,并未转移或借用牌号的辨认
作用或牌号权人的商誉,则这类行动
不形成牌号运用行动
。 

   以“运输混充注册牌号商品”和“仓储混充注册牌号的商品”为例,运输人或仓储人对其所运输的商品不享有一切权,其只是供应接受、运输、发送、仓储办事,是一种技巧办事,运输人的这些办事与所涉牌号之间不关连,所运输或仓储的货物非论可否为名牌,不影响运送费或仓储费的收取尺度,他不哄骗牌号来推行

推戴运输办事,并不是
在所涉牌号意思上供应运输或仓储办事。“进出口混充注册牌号商品”、“发卖混充注册牌号商品”,则与上述仓储运输行动
差别,区别点在于可否以一切人身份哄骗所涉牌号来推行

推戴其业务。“进出口(或发卖)混充注册牌号商品”的行动
是以一切人身份实行进出口或发卖行动
,是哄骗牌号获得
经济好处的行动
,形成牌号意思上的行动
。 

   需阐明

顺叙的是,进出口混充注册牌号的商品的行动
虽然也是牌号运用行动
,但现行《牌号法》并未将其划定为牌号侵权行动
。《牌号法》勘误进程中,有学者和外商结构建议自创《欧盟牌号谐和指令》第5条第3款,在我国牌号侵权行动
的范例中增加许愿发卖、进口、出口等行动
,立法者并未采用。可见,立法者对牌号权的扩大
持谨慎态度、对牌号侵权的认定采严正法定主义。司法现实中不可类推适用“发卖混充注册牌号商品”而将进出口行动
认定为侵权行动
。 

   牌号运用行动
是在牌号意思上的运用,它经常是指被控侵权人以一切人的身份哄骗牌号作为前言来推行

推戴本身的商品或办事,这也意味着在一切人的商品或办事与牌号之间树立起了经济关连,一切人恰是哄骗牌号作为前言来获得
经济上风。相反,若是涉案运用行动
不存在上述特性,即便
被控侵权人的行动
也是一种获得
经济上风的行动
,但所获得
的经济上风只是作为其所供应办事的对价,而并不是
哄骗牌号的了局,则这类行动
性子上是一种技巧行动
和贸易行动
,而不属于牌号运用行动
,行动
人并未在牌号意思上运用。因而,牌号运用行动
不仅求是一种发生“经济上风”的行动
(贸易行动
),而且是一种树立“经济联络”的行动
。 

  . 

   二、对三类案件的阐明

顺叙 

   之所以挑选三种典型的牌号侵权案件,是由于笔者发明这些范例案件的讯断说理其实不充分、现实界至今不给出非常令人信服的阐明

顺叙。错误这些案件中的行动
定性说理供应一个新视角,对牌号侵权运用行动
的认知就会停滞不前。本文的“两步审查法”恰是一种新视角,能够对这些典型案件中的行动
作出明晰定性。 

   (一)要害词牌号侵权案件 

   我国自2006年以来发生
了多起要害词牌号侵权案件,在这类范例的牌号侵权案件中,告白商和搜刮引擎可否该承当牌号间接侵权责任,要害在于牌号运用行动
的认定。笔者经由进程整理北京、上海和广州法院审理的多起案件后发明(1)告白商应该承当牌号间接侵权责任。A上海讯断中的侵权行动
是“网站网页明显位置突出运用牌号”;B广州讯断和北京讯断中的侵权行动
是“选定要害词竞价并在网站网页中运用要害词”。(2)搜刮引擎不承当牌号间接侵权责任,由于搜刮引擎不实行设定要害词的行动
。A上海讯断和北京讯断均以为,要害词竞价办事是一种信息检索办事;B广州讯断以为,要害词竞价办事是告白办事。(3)从讯断了局看,三个案件的唯一分歧在于搜刮引擎的配合侵权责任,三者对搜刮引擎留意思务的承当有差别的看法(即便
上海和广州的讯断都以为搜刮引擎应该承当相应的留意思务,但承当留意思务的按照或理由差别)。 

         中国“要害词牌号侵权”案件的司法看法上海、北京、广州 

  名目告白商间接侵权搜刮引擎的责任 

  间接侵权配合侵权 

  民众搬场案⑦论断形成 

  理由在其经营搬场业务的网站网页明显位置突出运用牌号 

  论断不形成 

  理由按照两被告输入的要害词,baidu网站搜刮了局的链接条款中含有“民众”和“上海民众搬场物流有限公司”等字样,但这是baidu网站作为搜刮引擎完成其主功效的必手腕。 

  论断形成 

  理由 “竞价排名”办事不仅需收取费用,还求用户在注册时必需提交选定的要害词,因而,baidu网站有义务也有前提审查用户运用该要害词的合法性,但未尽到合理留意思务。

绿岛风案⑧ 

  论断形成 

  理由以“绿岛风”作为要害词,并以“绿岛风—第三电器厂”将二者
联络在一起的形式出现在搜刮了局中属于将牌号用于告白宣传的行动
,属于牌号运用行动
(1)告白商的倾向在于混杂消费者对“绿岛风”牌号出处的认识 ;(2)当互联网运用者经由进程google搜刮引擎输入牌号“绿岛风”搜刮到被告第三电器厂的链接时,将会对港益公司注册牌号的出处发生混杂与误认。 

  论断不形成 

  理由要害词搜刮办事是告白办事,然而搜刮引擎不实行挑选设定要害词的行动
。 

  论断形成 

  理由搜刮引擎作为告白经营者应答告白主第三电器厂的告白内容举行审查。其未尽审查义务,对告白主公布的侵犯别人牌号权的行动
应该依法承当民事责任;其行动
客观上帮助了牌号侵权行动
的实行,依法应该负连带责任。 

  斑斓漂漂案⑨ 

  论断形成 

  理由薄荷公司自动挑选“斑斓漂漂”和“向尚看齐”要害词参加竞价排名为薄荷时尚网举行网络推行

推戴,且在网站名称和网页描绘中运用“斑斓漂漂”和“向尚看齐”。 

  论断不形成 

  理由并不证据证实baidu公司在供应竞价排名办事以外
,另行实行了为薄荷公司挑选、增加、推荐要害词的行动
。要害词竞价在本色上仍属于信息检索技巧办事,并不是
告白法所尺度的告白办事。 

  论断不形成 

  理由从baidu公司应负的留意思务来看,除对明显违背国度法令法规和
存在较高知名度的牌号等要害词应予自动扫除以外
,一般情形下,竞价排名办事商对用于所挑选运用的要害词其实不负有全面、自动、事前审查的义务。 

  上述法院对(搜刮引擎)牌号运用行动
的否认,是在现实层面(现实上不实行或不证据证实已实行)的说理,不在法理层面揭示。依笔者之见,在要害词牌号侵权案件中,网络办事供应者供应一种技巧办事,内容包括允许告白商挑选与牌号相反的符号表记标帜作为要害词、存储这些符号表记标帜并基于此显示客户的告白。这类技巧办事供应行动
相对涉案牌号而言存在中立性,由于搜刮引擎并未哄骗涉案牌号来推销本身的搜刮办事,因而不形成牌号间接侵权。欧盟法院采相反见解,“为运用符号表记标帜发明必的技巧前提和
由于供应这类办事而接受报酬的现实,不意味着供应此种办事的行动
形成符号表记标帜的运用”。⑩ 

   (二)定牌加工案件 

   我法律王法公法院对定牌加工案件的关注已从混杂也许性转向牌号运用行动
,法院通常以为,若是商品不进入流通领域,牌号就无法施展辨认
功效,不施展辨认
功效,则并不是
牌号法意思上的运用行动
“商品不进入流通领域,牌号只不过是一种装潢。对外‘贴牌加工’行动
,加工方按照委托方的求,将牌号贴附于加工之产物上,就其性子而言,属于加工行动
,不是牌号法意思上的牌号运用行动
。”这一讯断实质上将牌号运用行动
限制在流通领域了。 

   针对这一讯断说理,有两点疑难第一,我国《牌号法》并未将牌号运用行动
局限在流通领域,司法现实却作出了这类限制,可否存在合理性?第二,加工方的行动
毕竟可否形成牌号运用行动
? 

   1牌号运用行动
可否限于流通领域 

   设想发卖商仓储了一批混充商品,在正式将这些混充商品发卖之前被查获。由于我国《牌号法》第57条第3项仅仅制止
“混充注册牌号的发卖”,且按照上述看法(未进入流通领域,则不形成牌号运用行动
),权益人无权制止
上述仓储行动
。笔者支撑这类论断,但不以为牌号运用行动
仅限于流通领域的行动
。 

   首先,这类概念难获比较法的支撑。我国台湾地区“最高法院”以为仓储行动
形成牌号运用行动
“将牌号图样贴附于商品,如有继承发卖或企图供未来发卖之用,虽尚未现实发卖仅堆放于仓库,则属为行销之倾向而持有附牌号之商品,形成牌号运用行动
。”《欧盟牌号谐和指令》第5条第3款第2项与我国台湾地区的上述见解相反,制止
发卖带有符号表记标帜的商品(offering the goods)、或将它们投放于市场或基于上述倾向予以存储,或许愿发卖或供应带有符号表记标帜的办事。 

   其次,这类概念不合逻辑。仓储行动
不是牌号运用行动
,原因在于其性子上属于技巧办事行动
,与有不进入流通领域毫无关连。因而,仓储商不也许形成牌号间接侵权,我国《牌号法》第57条第6项和《牌号法实行条例》第75条将仓储行动
定性为间接侵权行动
,存在合理性。至于“有不进入流通领域”与“可否施展辨认
功效”是两个层面的会商,“不进入流通领域”(一种商品实然状态)不会影响“可否施展辨认
功效”(一种符号表记标帜的作用)的性子判别,仓库中混充商品上的牌号在性子上也是将来“用于辨认
商品起源”(《牌号法》第48条的文句),按说也应该形成牌号运用行动
——若是不考虑本文的尺度,因而,所引讯断理由经不起推敲。 

  山东省高级人民法院(2012)鲁民三终字第81号民事讯断书;最高人民法院(2012)行提字第2号行政讯断书。 

  汪渡村《牌号法论》,五南图书出版公司2011年版,第301页,引用“最高法院”94年度台上字第1320号民事讯断上诉人确切
将回收之皮件置于仓库内,无继承发卖或企图销售而陈列行动
,应认上诉人……不形成侵权行动
…… 

  比较法制止
“发卖倾向而存储”的行动
,存在政策上的考量,是为了“利便牌号一切人的干预,尤其是确定侵权流动商品的一切权或损毁这些商品。它的适用前提是,涉案商品存储在比荷卢地区且已现实将符号表记标帜贴附在商品上”。(Tobias Cohen Jehoram, Constant Van Nispen, Tony Huydecoper, European Trademark Law-Community Trademark Law and Harmonized National Trademark Law, Wolters Kluwer 2010, p248)这类做法扩大了牌号权人的把持范围。可否需自创,笔者持否认看法。

参见Industries Winters BV v Red Bull Gmbh, C-119/10, paragraph 29, 30, 31 在该案中,Winters公司按照Smart Drinks公司(一家注册在英属维尔京群岛的公司、红牛公司的竞争者)的唆使
,在标有与Red Bull牌号相似符号表记标帜的空罐里装入碳酸饮料。为到达上述倾向,Smart Drinks公司为Winters公司供应空罐、匹配的盖子,这些都标有各种符号表记标帜、装潢和文字(包括Bullfighter、Pittbull、Red Horn、Live Wire)。Winters公司按照Smart Drinks公司的唆使
和配方,向空罐中装入一定数量的提炼物、水、碳酸,而后密封罐头。之后Winters将一切的罐头交由Smart Drinks处置,后者将这些罐头运往比荷卢以外的国度。 

   2加工方的行动
不属于牌号运用行动
 

   在定牌加工案件中,加工方所实行的行动
也是一种技巧办事,加工方不哄骗牌号推行

推戴加工办事,牌号上的商誉强弱与加工方的加工办事不关连,在牌号与加工办事之间不存在“经济关连”,因而也不形成牌号运用行动
,加工商不承当牌号间接侵权责任。以欧盟法院审理的红牛案为例,一审、二审法院均以为,Winters在标有Bullfighter符号表记标帜的空罐中实行灌装的行动
形成牌号侵权。欧盟法院对此持否认看法,为运用符号表记标帜发明必的技巧前提和
因而项办事而受偿,这不意味着供应此项办事的一方运用了符号表记标帜。本案中的办事供应者按照别人的定单和唆使
,在已标有近似别人牌号的空罐上举行灌装,仅仅实行了产物生产进程中的技巧性部分,办事供应者对那些罐头的外在表示、尤其是下面的符号表记标帜不存在任何好处,不形成《牌号指令》第5条意思上的侵权行动
,而仅仅为别人运用牌号发明必技巧前提。 

   (三)混充木板装修案 

   再以司法现实中争议较大、认识较为恍惚的一则案件为例。在深圳市中级人民法院审理的“伟业”牌号案中,旅店的经营者委托别人对旅店举行装修,被告发明装修工程中运用的“伟业牌”木板属于混充注册牌号的商品,遂对旅店经营者和装修者提出牌号侵权之诉。一审法院和二审法院均以为,侵害注册牌号公用权的行动
不包括运用混充注册牌号商品的行动
。从讯断理由看,法院采取了一种严正法定主义的态度,以为《牌号法》第57条第3项仅仅制止
“混充注册牌号商品的发卖”,而未制止
“混充注册牌号商品的运用”。 

  该案的审理法官归纳裁判旨为“运用混充别人注册牌号的商品,即便
该运用人是公司,也不形成牌号侵权。但特殊情形除外”。法官进一步阐明

顺叙,此案中的运用差别于下列“运用”肯德基快餐公司分别在餐饮办事和茶具商品上注册了“肯德基”牌号,而某餐饮旅店购置了印有混充“肯德基”字样的杯子,并在其供应的餐饮办事中运用,这也许招致消费者误以为该旅店与肯德基公司有关连关连,其行动
形成牌号侵权。 

   对这个案件会商越多,研究者所发生的疑虑也更多第一,既然以为《牌号法》仅仅制止
“混充注册牌号的发卖”而不制止
“运用”,为何又违背同一情理创设“除外情形”?第二,肯德基案件与伟业案件的案情相反,为何会作出差别定性、得出差别的裁判论断?笔者以为,伟业案讯断并未明晰阐明

顺叙上述两个问题,若是采用本文思路举行剖析则可得出较为明晰的论断。 

   装修商发生
了两个行动
“购置混充注册牌号商品”和
“哄骗这些混充商品供应装修办事”。前一个行动
是消费行动
,正如一般消费者购置混充商品的行动
同样,不受牌号法评估。后一个行动
是技巧办事的供应行动
,装修办事与涉案牌号之间不任何联络,不哄骗混充牌号来推销装修办事,不形成牌号运用行动
。肯德基案则稍有差别,旅店也实行了两个行动
购置混充杯子和运用混充杯子供应经营办事。前一个行动
性子上也是消费行动
,不受牌号法评估;但后一个行动
并不是
技巧办事供应行动
,这一行动
是旅店本身
的业务行动
,是试图经由进程“肯德基”牌号获利及高攀后者商誉的行动
,是牌号运用行动
。 

   

  深圳市中级人民法院(2010)深中法民三终字第213号裁定书。 

  祝建军《运用混充注册牌号的商品不形成牌号侵权》,载《人民法院报》2011年11月3日第6版。 

  前引。 

  Graeme B Dinwoodie & Mark D Janis, Confusion Over Use Contextualism in the Trademark Law, TMR, Vol98 (2008), pp1121—1122. 

  前引 Tobias Cohen Jehoram, Constant Van Nispen, Tony Huydecoper文, p244. 

  三、牌号运用和混杂也许性的关连 

   依照上文概念,一旦认定形成牌号运用行动
,则意味着在牌号一切人与产物之间已树立了某种经济关连,这可否意味着可径行认定混杂也许性(间接混杂)?这需回覆牌号运用行动
可否存在独立性,即牌号运用可否被混杂也许性吸收、或可否被牌号侵权抗辩事由所吸收。如有牌号法研究学者以为,牌号运用行动
可被辨认
功效所吸收,以为牌号运用行动
无非是在详细情形下综合考量各种要素证实“混杂也许性”的了局。与上述这类概念相呼应的是欧洲学者的概念。欧洲有学者以为,判别涉案行动
毕竟可否为辨认
商品起源意思上的运用,其实不取决于运用人的客观企图,根本上还需回到相干
公共的看法举行判别。在这个意思上,牌号运用的判别不是一个纯粹技巧性判别,而与混杂也许性鉴定同样,是一个法令判别和客观判别。若是在相干
公共看来,商品或办事与牌号一切人之间存在某种经济关连,则涉案运用行动
形成牌号运用;若是相干
公共将涉案符号表记标帜仅视为一种装潢、图案或道具,则这类行动
不形成牌号运用。 

   在司法现实中,我法律王法公法院在一些案件中不关注涉嫌侵权行动
可否为牌号运用行动
而径行判别混杂也许性,也体现了“牌号运用可否存在独立性”的疑难。如山东省高级人民法院公布的“CARIOCA”案,被告在发卖“CARIOCA”牌水彩笔时自行增加了外包装,标注了本身的“好乐星”牌号及“总经销际通文具公司”等字样,法院以为“对正牌水彩笔增加包装符号,易使相干
公共发生混杂,以为际通文具公司与环球公司存在关连关连,破碎摧毁了环球公司牌号的辨认
功效,形成牌号侵权”。

 (一)经由进程欧盟法院案例法的诠释 

   之所以用欧盟案例法来阐明

顺叙这个问题,一方面是由于欧盟案例法的典型性和牌号侵权现实的共通性,另一方面是考虑到案例阐明

顺叙的说服力。 

  欧盟法院对牌号运用行动
的态度发生
过改变,能够从用语的变化上举行视察——从“牌号运用”到“侵权运用”。欧盟法院在宝马案中还在运用牌号运用行动
(trademark use)的概念,之后转而集中剖析牌号侵权运用(infringing use)的形成。依笔者之见,欧盟法院对所谓“牌号侵权运用”的考察现实上是对辨认
功效可否受损的考察(即混杂也许性的鉴定)。对这两个概念的辨别
,是考察欧洲法中牌号运用行动
可否存在独立性的前提。 

   枪手案中的被告在阿森纳俱乐部的足球场外运用“枪手”牌号在相反的产物上,发卖之时告知消费者其未获授权。欧盟法院以为,任何在贸易中的相反商品或办事上运用相反牌号的行动
,牌号权人均有权制止,在这类情形下,这类运用毕竟被公共视为一种支撑徽标、忠诚或附属的象征,均在所不问。 

  从牌号运用行动
的角度看,枪手案中的被告在本身的商品上运用“枪手”牌号,现实上是在哄骗牌号获得
经济上风、推行

推戴本身的商品,这是在牌号意思上的运用,形成牌号运用行动
,与牌号侵权运用的认定论断相反。 

  2013年山东法院知识产权审判十大案件,资料起源于山东高级人民法院网http//sdfychinacourtorg/article/detail/2014/04/id/1283756shtml,最后访问时间2014年4月29日。 

  Case C-63/97 BMW, paragraph 38, 39. 

  Case C-206/01 Arsenal Football Club, paragraph 62. 

  Case C-48/05 Opel, paragraph 40. 

   欧盟法院的Opel案则有差别论断。被告在一款微缩模子小汽车上运用了被告的牌号,欧盟法院参考了德国消费者长期形成的认知习气,老实地按照原型车制造模子车在德国已有一百多年的历史,存在普遍认知度的玩具产物消费者已习气接受以实物车为原型的缩微模子,消费者不会将真车生产企业与模子车上该企业的牌号联络起来。依本文对牌号运用行动
的界定,被告在本身的缩微模子上运用Opel牌号,明显
是哄骗此牌号为本身的商品作推行

推戴,是在牌号意思上的运用,但至于这类牌号运用可否会形成混杂也许性,则是一个综合鉴定的进程,欧盟法院按照德国消费者的认知习气以为不形成牌号侵权运用,现实上就以为不存在混杂也许性。 

   从欧盟法院的上述两个案件能够容易地发明,牌号运用行动
和混杂也许性的鉴定尺度差别,详细个案中也许得出相反论断、也也许得出差别论断,体现了牌号运用行动
在鉴定牌号侵权进程中的过滤功效,牌号运用行动
独立于混杂也许性。 

   (二)经由进程法理的诠释 

   第一,牌号运用行动
的独立性是支配权本色的求。从支配权角度看,牌号权人的支配好处被别人“分享”或“外溢”,是牌号支配权受侵害的内容。这类侵害或危险(侵害之虞)的发生
,只有经由进程别人的运用行动
能力完成,而且这类运用行动
必需是以牌号意思上(辨认
或区别商品或办事起源的意思)的运用为前提。一种并不是
在牌号意思上的运用行动
,明显
无法分享牌号权人对商誉的支配好处、无法招致牌号权人的支配好处“外溢”。只有在牌号意思上运用,才也许切断牌号权人与牌号之间的联络、进而损害牌号的明显性。因而,牌号权的把持工具必然是一种牌号运用行动
。 

   第二,牌号运用行动
的独立性是一切人中心主义的求。牌号运用行动
作为一种施展牌号辨认
功效的行动
,存在行动
指向性,只需判别可否以一切人的身份哄骗牌号推行

推戴商品或办事。由于混杂也许性的判别是以“相干
消费者”为基准,存在现实依赖性。鉴定牌号运用行动
中的“经济关连”,与混杂也许性鉴定中的“关连关连”属差别概念。前者倾向在于剖析行动
人可否从事了牌号意思上的运用行动
,即行动
人可否哄骗牌号为本身的商品或办事做推行

推戴,可否哄骗牌号获得
经济上风。而混杂也许性鉴定中的“关连混杂”是指“关连、副手、答应等关连”,是经由进程综合考察案件一切要素(如明显性、知名度等)之后得出的论断。 

   在界定牌号运用行动
时,很多案件的裁判恍惚了牌号运用行动
与混杂也许性判别之间的边界。在德国最高法院近期的一个案件中,牌号的明显性和知名度成为界定牌号运用行动
的要素。这个案件涉及实用艺术品(版权保护期已届满)的运用,德国最高法院以为,上诉法院明显
忽略了不超过5%的公共知道争议牌号的现实。因而,未能适用中等消费者的尺度去评估作为牌号的运用,而运用了知道被告牌号的一小群公共的尺度,并因而得出了牌号运用和牌号侵权的论断。公共将一个图样毕竟看作
牌号仍是装潢成分,取决于被告牌号的明显性和声誉。 

   第三,牌号运用行动
的独立性有利于胶葛的提前解决。牌号运用行动
存在行动
指向性,是牌号权所把持的行动
,而牌号功效——尤其是混杂也许性的检验——存在现实(要素)指向性,前者在牌号侵权布局中的作用存在独立性,对提前扫除不受牌号法评估的行动
存在重意思。美国牌号法研究学者从牌号侵权布局或认定步调角度简明论述了这一理由“尽管牌号运用行动
无法担当治疗牌号法各种疑难杂症的灵丹妙药,然而却充当了辨认
非牌号侵权行动
范例的限制性武器。”他们以为,混杂也许性检验存在现实指向性,不适于诉讼的早期解决。 

   

   四、结语 

   牌号侵权运用行动
的界定是审判实务界和现实界争议不竭的话题,难点有两个第一,怎样在牌号侵权的语境和个案中阐明

顺叙适用“辨别
商品起源的作用”;第二,怎样阐明

顺叙牌号运用行动
在牌号侵权布局中的位置,即牌号运用与混杂也许性之间的关连。阐明

顺叙上述问题的说服力,一方面取决于支撑现实的科学性。本文提出的界定牌号侵权运用行动
的两步审查法,是视察牌号法中技巧行动
的了局,笔者以为应分两步界定牌号侵权运用行动
第一,是一种获得
经济上风的贸易行动
;第二,是一种哄骗牌号推行

推戴商品或办事的贸易行动
。另一方面,牌号运用行动
的进一步界定,是一个存在强烈现实意思的话题,尺度的提出应源自讯断的视察,又能解决案件中的疑难。两步审查法能够用于明晰地阐明

顺叙典型牌号侵权案件中的行动
性子,也能够合理地阐明

顺叙牌号运用与混杂也许性之间的关连,对牌号侵权胶葛的审理应存在较大的参考意思。

 The Two-Step Method in Determining the Tortious Use of Trademark 

  LIU Wei 

  AbstractThe method of functional determination for the use of trademark is abstract thus difficult to define. Yet the theory of confining trademark use in circulation is improper since it is directive in conduct and should be independent from the determining criterion of the likelihood of confusion relied on facts in judicial practice. With regard to determination of trademark use in technology service, the separation of direct tort and indirect tort of trademark is enlightening. Thus, a two-step method should be established on a case-by-case review. The first step is to decide whether the conduct at issue is to obtain “economic advantage” which is commercial conduct. The second step is to decide whether the user is for the purpose of marketing commodities/services that is to establish an “economic link” between the commodities/service and trademark. 

   

  Key wordstrademark usemethod of functional determinationeconomic link 

  参见International Review of IP and Competition Law, Springer Verlag CHBeck, Volume 44 number 6 20139. 

  Stacey L Dogan & Mark A Lemley, Grounding Trademark Law Through Trademark Use, 92 Iowa L Rev 1669, 1674 (2004). 

  前引。 

  ①孔祥俊《牌号法适用的基础问题》,中法律王法公法制出版社2012年版,第120页。 

  ②最高人民法院(2009)民申字第268号民事裁定书。 

  ③Case C-236/08 to C-238/08 谷歌, paragraph 49. 

  ④Case C-236/08 to C-238/08 谷歌, paragraph 53. 

  ⑤可参考台中高分院85年度上诉字第2471号讯断书。转引自陈瑞鑫《从牌号刑事侵害谈牌号之运用》,载《牌号法制与实务论文集》,“经济部智慧财产局”编印(2006年6月),第54页。 

  ⑥以牌号运用行动
分辩牌号间接侵权和牌号间接侵权,可参见朱冬《牌号侵权中发卖商品行动
的定性》,载《法令科学》2013年第4期。 

  ⑦上海市第二中级人民法院(2007)沪二中民五(知)初字第147号民事讯断书。 

  ⑧广州市中级人民法院(2008)穗中法民三终字第119号民事讯断书。 

  ⑨北京市海淀区人民法院(2011)海民初字第10473号民事讯断书。 

  ⑩Case C-236/08 to C-238/08 谷歌, paragraph 57.